[案情]

　　2015年12月28日，翁某向某市国土局提出政府信息公开申请，要求公开翁某房屋所在地块征地过程中的报批手续及省政府的批准意见书。信息指定以纸面提供，获得方式为邮寄、快递。2016年1月12日，市国土局作出回复函，函复称同意提供相关材料。同年1月19日，市国土局向翁某当场送达回复函补偿说明，告知其根据《浙江省政府信息公开暂行办法》第二十条第三款的规定，不予公开政府信息。3月14日，翁某向市政府提出行政复议申请，要求撤销市国土局作出的回复函及补充说明，责令公开政府信息，并要求赔偿误工费和车旅费。4月18日，市政府作出行政复议决定，决定撤销市国土局作出的回复函及补充说明，责令重新作出答复，对翁某的赔偿请求不予支持。翁某对行政复议中不予赔偿决定不服，以市国土局、市政府为被告提起诉讼。

　　[分歧]

　　本案在受理过程中对被告如何确定存在分歧：第一种意见认为，因行政复议改变了原行政行为，故对行政复议中的部分决定不服提起诉讼，应以市政府为被告；第二种意见认为，因行政复议对行政赔偿一并作出处理，应以市政府、市国土局为共同被告；第三种意见认为，因是否予以赔偿的问题与市国土局具有利害关系，应以市政府为被告，市国土局为第三人；第四种意见认为，复议机关作出不予赔偿决定，意味着赔偿义务机关只能作出不予赔偿决定，故应以市国土局为被告。

　　[评析]

　　笔者同意第三种意见，具体分析如下：

　　1.案件类型

　　根据行政复议法第六条的规定，行政复议的受案范围为不包括行政赔偿，其只是在行政复议过程中一并审查或者主动审查，具有一定附带性，即行政复议决定包括原行政行为的复议审查和是否予以赔偿两部分，而是否予以赔偿相对于原行政行为的复议审查而言，属于附带性审查。如果对原行政行为的复议审查无异议，而仅仅对行政复议决定中不予赔偿或赔偿数额有异议，则不能简单的视为对整个行政复议决定不服。因此，如何确定案件类型，主要是看当事人针对行政复议决定中的哪一部分提出诉讼。如果仅对原行政行为的复议审查有异议，案件类型为行政诉讼；如果仅对复议决定中不予赔偿或赔偿数额有异议，案件类型为行政赔偿；如果对原行政行为的复议审查和不予赔偿或赔偿数额均有异议，案件类型为行政附带赔偿。

　　2.被告资格

　　根据国家赔偿法的规定，行政赔偿的三种途径为：赔偿义务机关主动赔偿、申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出赔偿请求、单独提起行政赔偿诉讼。如果行政复议不涉及赔偿问题，法院可以直接按照行政诉讼法第二十六条第二款的规定确定被告，但如果行政复议涉及赔偿问题，则需要根据不同的情况进行分析。一般而言，行政复议决定分为两种：一是维持原行政行为而决定不予赔偿；二是改变原行政行为而决定不予赔偿或给予赔偿。笔者认为，行政诉讼法第二十六条第二款规定，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。因此，在行政复议决定改变了原行政行为的情形下，列复议机关和赔偿义务机关为共同被告，违反了上述法律规定。因是否赔偿或赔偿数额的问题与赔偿义务机关具有利害关系，从程序参与权的角度考虑，可以将赔偿义务机关作为第三人。直接以赔偿义务机关为被告提起行政赔偿诉讼，可能更有利于问题的解决，但毕竟不予赔偿决定不是单独作出的，而是与原行政行为复议审查一并以行政复议决定的形式作出。虽然赔偿在行政复议过程中具有附带性，但该附带性只是相对于行政复议的受案范围而言，在法律效力上，不予赔偿决定属于行政复议决定的有效组成部分。而如果对行政复议决定不作评判，直接以赔偿义务机关为被告提起行政赔偿诉讼，显然缺乏相应的法律依据。

　　本案中，翁某对市政府作出撤销、重作的行政复议决定并无异议，其仅对不予赔偿决定有异议，应提起行政赔偿诉讼，但因是否予以赔偿的问题与赔偿义务机关具有利害关系，为避免与行政诉讼法第二十六条第二款发生冲突，应列市政府为被告，市国土局为第三人。

　　（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）